„Falscher“ Thomas/ Putzo im ZVR
Die unten aufgeführte Liste mit „Fehlern“ im Thomas/Putzo ist ein echter unfairer Vorteil, weil deine Mitstreiter:innen in der ZR 3-Klausur in der Mehrzahl zwar richtig aus der Kommentierung des Thomas/Putzo abschreiben werden, aber trotzdem nicht den Prüfervermerk des Prüfungsamtes treffen werden. Denn dort wird die Ansicht des BGH verlangt. Dein Vorteil ist, dass du nachfolgende Liste hast. Vielleicht sorgst du ja etwas für Chancengleichheit und teilst diesen Beitrag mit deinen Kolleg:innen…
Inhalt
I. Einleitung
Der Thomas/Putzo ist insbesondere im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts im 2. Staatsexamen eine große Hilfe. Leider gilt dies nur mit Einschränkungen. Denn einzelne Stellen der Kommentierung sind unvollständig, missverständlich oder weichen von der Rechtsprechung des BGH ab und sind damit „falsch“. Um richtig zu Punkten, sollten wir in der Klausur nicht einer Minderheitsmeinung der Literatur folgen, sondern dem BGH, dem auch die Lösungsskizzen der LJPA folgen.
Wir haben daher eine Liste mit Stellen im Thomas/Putzo erstellt, bei denen du vorsichtig sein solltest. Zur Verbesserung der Übersichtlichkeit haben wir diese Stellen in den Prüfungsaufbau der jeweiligen Verfahrensart eingegliedert. So ist die nachfolgende Auflistung für dich praktisch nutzbar und gleichzeitig kannst du den grundsätzlichen Aufbau der Verfahrensarten wiederholen. Zusätzlich haben wir dir grundsätzlich auch das entsprechende Urteil zur Vertiefung zitiert.
Wir empfehlen dir für die Examensvorbereitung dieses Kaiserskript zum Zwangsvollstreckungsrecht. T., H. und J. Kaiser schaffen es in diesem Skript, das Thema ZVR gut und verständlich zu vermitteln. Mehr zu verschiedenen Skripten und Lehrbüchern findest du bei unseren Reviews.
Wir überarbeiten diese Liste stetig. Für Hinweise auf weitere Stellen im Thomas/Putzo oder Aktualisierungen und allgemein für Feedback über unser Kontaktformular hier sind wir immer dankbar.
Allgemeines
Beim Lesen aller Kommentare ist besondere Aufmerksamkeit darauf zu legen, ob in Klammerzusätzen der BGH eventuell als andere Ansicht dargestellt wird. In diesen Fällen gilt es selbstverständlich auch dem BGH zu folgen. Denn – man kann es nicht oft genug wiederholen: die Lösungsskizzen richten sich nach der Ansicht des BGH.
II. Kommentierung zur Vollstreckungsabwehrklage, 767 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
Das BVerfG hat 2018 entschieden, dass neben der Erinnerung nach § 766 ZPO, der sofortigen Beschwerde gemäß § 793 ZPO und dem Festsetzungsverfahren nach § 788 Abs. 2 ZPO grundsätzlich auch die Vollstreckungsabwehrklage zur Abwehr von Zwangsvollstreckungskosten und Zinsansprüchen statthaft ist, wenn Einwendungen gegen die Höhe bzw. Notwendigkeit der Ansetzung vorgetragen werden.
Im Thomas/Putzo, § 788 ZPO, Rn. 38 wird auf die Statthaftigkeit der Vollstreckungsabwehrklage leider nicht hingewiesen.
Näheres zu dieser Thematik: BVerfG, NJW-RR 2018, 694 ff.
b. Zuständigkeit
c. Rechtsschutzbedürfnis
2. Begründetheit
1. Sachbefugnis
2. Materiell-rechtliche Einwendung
3. Keine Präklusion
Nach Thomas/Putzo, § 767 ZPO, Rn. 24 gilt für die zweite Vollstreckungsklage bei notariellen Urkunden[1] § 767 Abs. 3 ZPO. Der BGH wendet hierfür hingegen § 767 Abs. 2 ZPO an.
Näheres zu dieser Thematik: BGH, NJW 2013, 3243, 3245, Rn. 17.
Nach Thomas/Putzo, § 767 ZPO, Rn. 17a ist umstritten, ob im Falle des Nachschiebens oder Auswechseln von Einwendungen die (unstreitig vorliegende) Klageänderung nach den §§ 263, 264 ZPO oder nach § 767 Abs. 3 ZPO als spezielle Präklusionsnorm zu behandeln ist. Nach der vom Thomas/Putzo, § 767 ZPO, Rn. 17a zitierten Entscheidung[2] finden §§ 263, 264 ZPO Anwendung. In der Regel dürfte die im Nachschieben liegende Klageänderung nach § 263 Alt. 2 ZPO aber zumindest sachdienlich sein.
Näheres zu dieser Thematik: BGH, NJW 1966, 1362.
III. Kommentierung zur Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
b. Zuständigkeit
c. Rechtsschutzbedürfnis
Im Gegensatz zu § 767 ZPO besteht das Rechtsschutzbedürfnis bei § 771 ZPO nicht bereits mit Existenz des Titels, wenn eine Geldforderung vollstreckt wird. Denn dann steht noch nicht fest ob und in welche Gegenstände vollstreckt wird. Vielmehr ist überdies erforderlich, dass die Zwangsvollstreckung konkret droht. Der Thomas/Putzo, § 771 ZPO, Rn. 10 f. differenziert diesbezüglich nicht und stellt auch das zusätzliche Erfordernis der konkreten Gefährdung nicht ausreichend dar. Bei einer Herausgabevollstreckung reicht dagegen bereits die Titelexistenz.
Näheres zu dieser Thematik: Lackmann, in: Musielak/Voit, § 771 ZPO, Rn. 9 f.; Preuß, in: BeckOK ZPO, § 771 ZPO, Rn. 42 ff.
d. Sonstiges
Nach Thomas/Putzo, § 771 ZPO, Rn. 9, 14 erfolgt die Prüfung der Sachbefugnis im Rahmen der Begründetheit (parallel zu § 767 ZPO). Das OLG Düsseldorf thematisiert die gleichen Punkte allerdings bereits in der Zulässigkeit im Rahmen der Prozessführungsbefugnis. Eine Prüfung im Rahmen der Begründetheit dürfte aber nicht zu Punktabzügen führen.
Näheres zu dieser Thematik: OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.03.2005 – I-11 U 33/04, BeckRS 2007, 5005.
2. Begründetheit
Der Thomas/Putzo, § 771 ZPO, Rn. 17 stellt nicht ausdrücklich klar, dass § 771 ZPO neben § 805 ZPO auch für besitzende Pfandrechte (insbesondere das Werkunternehmerpfandrecht, § 647 BGB) einschlägig ist. Für besitzlose Pfandrechte (z.B. das Vermieterpfandrecht) ist hingegen ausschließlich § 805 ZPO einschlägig.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 54; Leyendecker, JA 2010, 879, 879; Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO, § 771 Rn. 23.
Aufgrund von Thomas/Putzo, § 805 ZPO, Rn. 9 könnte man annehmen, dass die Klage auf vorzugsweise Befriedigung in den Fällen einschlägig ist, in denen ein Vollstreckungsgläubiger den Vorrang seines Pfändungspfandrechts vor dem eines anderen Vollstreckungsgläubigers geltend macht. Das ist nicht richtig. In diesen Fällen greift das vorrangige Verteilungsverfahren nach §§ 872 ff. ZPO insbesondere § 878 ZPO.
Näheres zu dieser Thematik: BGH, Urteil vom 11.07.1962 – VIII ZR 125/61, WM 1962, 1177; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, § 805 ZPO, Rn. 4; Kaiser, ZVR, S. 54.
Entgegen Thomas/Putzo, § 771 ZPO, Rn. 21 ist nach der Rechtsprechung der berechtigte Besitz an beweglichen Gegenständen ein die Veräußerung hinderndes Recht nach § 771 ZPO.
Näheres zu dieser Thematik: OLG Rostock, NJOZ 2005, 253; Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO, § 771 ZPO, Rn. 24; Preuß, in: BeckOK ZPO, § 771 ZPO, Rn. 27 ff.; Kaiser, ZVR, S. 55.
Wenn bei einem Treuhänder in Treugut vollstreckt wird, kann der Treugeber mit der Klage nach § 771 ZPO dagegen vorgehen. Ein Interventionsrecht sieht die Rechtsprechung jedoch nur unter drei Bedingungen vor. Diese sind leider nicht im Thomas/Putzo genannt und müssen daher auswendig gelernt werden. Das Treuvermögen darf nicht auf einem als auch Eigenkonto vom Treuhänder genutztem Konto gehalten werden. Auch muss das Treuvermögen dem Treuhänder unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers übertragen worden sein. Auch darf das Treuvermögen nicht zweckwidrig verwandt werden, der Treuhänder muss sich an die Treuhandbindung halten.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 58; BGH, NJW-RR 2003, 1375 f.
IV. Kommentierung zur Einziehungsklage
1. Zulässigkeit
Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zivilgerichtlichen Klage (Zuständigkeit etc.)
2. Begründetheit
a. Einziehungsberechtigung des Klägers, §§ 835, 836 Abs. 1 ZPO
b. Bestehen der Forderung
c. Keine Einwendungen i.S.v. §§ 404 ff. BGB analog
Bei Thomas/Putzo, § 829 Rn. 39 ist Vorsicht geboten. Denn der Verweis auf die Rechtsprechung des BGH, die der Ansicht des Thomas/Putzo widerspricht, ist lediglich in einem Klammerzusatz aufgeführt. Außerdem versteht man die Rechtsprechung wohl auch nicht ohne Vorwissen.
Worum geht es inhaltlich? Nach § 829 Abs. 1 S. 1 ZPO enthält ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (PfÜB), der zugunsten eines Gläubigers einen Anspruch des Schuldners gegen einen Drittschuldner pfändet, das Verbot an den Drittschuldner an den Schuldner zu zahlen.
Leistet der Drittschuldner entgegen des Verbots an den Schuldner, so ist diese Leistung gegenüber dem Gläubiger wegen §§ 135, 136 BGB unwirksam. Der Gläubiger kann demnach weiterhin Zahlung vom Drittschuldner verlangen.
Umstritten ist nun, ob nach der Pfändung und Zahlung an den Schuldner, der Drittschuldner mit einer (anderen) Forderung gegen den Gläubiger aufrechnen kann. Dies verneint der Thomas/Putzo mit der Begründung, dass keine Aufrechnungslage mehr bestehe, da der Drittschuldner den Anspruch des Schuldners bereits erfüllt hat. Die h.M. bejaht hingegen weiterhin eine Aufrechnungslage, da gegenüber dem Gläubiger die Zahlung an den Schuldner nach §§ 135, 136 BGB unwirksam ist und daher eine Aufrechnungslage weiterhin besteht. Eine Aufrechnung ist daher vorbehaltlich des § 392 BGB möglich.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 70; BGH, NJW 1972, 428; Brox/Walker, ZVR, Rn. 658.
V. Kommentierung zur Erinnerung, § 766 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
b. Erinnerungsbefugnis
c. Zuständigkeit, Form, Frist
d. Rechtsschutzbedürfnis
2. Begründetheit
a. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen
b. Allgemeine und besondere Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
c. Besondere Voraussetzungen der jeweiligen Vollstreckungsart
Der Thomas/Putzo, § 885 Rn. 35, suggeriert, dass § 771 ZPO die richtige Klage für einen Dritten ist, der die Herausgabe seiner Sachen begehrt, die im Rahmen einer Räumungszwangsvollstreckung gegen den Schuldner vom Gerichtsvollzieher mitgenommen wurden. Der Gerichtsvollzieher lagert diese Sachen ein und gibt sie nach Aufforderung an den Schuldner heraus. Die wohl h.M. hält daher in diesen Fällen eine Klage gegen den (nicht zustimmenden) Schuldner auf Zustimmung gegenüber dem Gerichtsvollzieher auf Herausgabe der Sachen für einschlägig. Ein klarer Hinweis auf diese wohl h.M. findet sich im Thomas/Putzo leider nicht. Eine dritte Meinung vertritt hingegen, dass § 766 ZPO anzuwenden ist.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 89; Seibel, in: Zöller, ZPO, § 885 Rn. 24.
Der Anwendungsbereich des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO umfasst grundsätzlich nur natürliche Personen. Juristische Personen sind hingegen nicht erfasst. Ausnahmsweise fallen nach h.M. auch Gesellschaften unter § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, wenn deren Inhaber aus persönlicher Arbeit Erwerb ziehen, so wenn der Geschäftsführer einer GmbH alleiniger Gesellschafter ist und seinen Unterhalt überwiegend aus Arbeit für die GmbH bezieht oder wenn alle Gesellschafter einer OHG (ebenso KG oder GbR) ihren Erwerb aus körperlicher Arbeit im Gewerbebetrieb der OHG ziehen. Der Thomas/Putzo, § 811 Rn. 18 vertritt diesbezüglich eine andere Meinung, wonach eine Ausnahme nicht besteht. Ein Hinweis auf die anderweitige h.M. enthält er leider nicht.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 91; Uhl, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 811 Rn. 19 f.; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, § 811 Rn. 17a f.; Herget, in: Zöller, ZPO, § 811 Rn. 26; AG Bersenbrück, Beschl. v. 23.12.1991 – 10 M 2233/91 –, juris; OLG Oldenburg, NJW 1964, 505.
VI. Kommentierung zur Klage auf vorzugsweise Befriedigung, § 805 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
b. Zuständigkeit
Nach der Formulierung des Thomas/Putzo, § 805 ZPO Rn. 3 würde man denken, dass die sachliche Zuständigkeit nach § 6 ZPO keine ausschließliche Zuständigkeit nach § 802 ZPO ist. Dies ist aber falsch. Auch die sachliche Zuständigkeit fällt unter § 802 ZPO und ist damit ausschließlich.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 103; Fleck, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 805 Rn. 11 a.E.; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, § 805 Rn. 2.
c. Rechtsschutzbedürfnis
2. Begründetheit
a. Bestehen des Pfand- oder Vorzugsrechts
b. Vorrang des Pfand- oder Vorzugsrechts
c. Kein § 242 BGB
Der Thomas/Putzo, § 805 ZPO enthält leider keinen Hinweis darauf, dass sich der Beklagte parallel zu § 771 ZPO (vgl. dazu Kaiser, ZVR, S. 60 f.) auch im Rahmen des § 805 ZPO auf § 242 BGB berufen kann und dieser der Klage dann entgegensteht.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 104 f.; OLG München, Urteil vom 23.06.1992 –18 U 6995/91, BeckRS 1992, 09519, Rn. 5 (Beachte: Der Leitsatz des Urteils ist missverständlich); Brox/Walker, ZVR Rn. 1462; wohl auch Flockenhaus, in: Musielak/Voit, § 805 Rn. 7.
VII. Kommentierung zur Klauselerteilungsklage, § 731 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
Ausweislich des Wortlauts von § 731 ZPO, wonach die Klauselerteilungsklage greift, wenn der Nachweis nach dem § 726 Abs. 1 und den §§ 727 bis 729 ZPO nicht geführt werden kann, könnte man daraufkommen, dass § 731 ZPO nicht für die Fälle des § 726 Abs. 2 ZPO gilt. Auch der Thomas/Putzo, § 731 ZPO Rn. 1 bezieht sich nur auf § 726 Abs. 1 ZPO und korrigiert diesen Irrtum nicht. Denn § 731 ZPO findet auch auf § 726 Abs. 2 ZPO Anwendung.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 121; vgl. auch Seibel, in: Zöller, ZPO, § 726 Rn. 9, 11.
b. Zuständigkeit
c. Rechtsschutzbedürfnis/Feststellungsinteresse, § 256 ZPO
Nach Thomas/Putzo, § 731 Rn. 6 fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Gläubiger gegen den Beschluss des Rechtspflegers nicht sofortige Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eingelegt hat. Dies dürfte als wohl h.M. in der Literatur einzuordnen sein. Die Rechtsprechung insbesondere der VGH Mannheim sind allerdings der anderen Auffassung, dass es eines Rechtsmittels – der sofortigen Beschwerde – nicht bedarf, da es sonst zu einer unnötigen Verfahrensdoppelung kommt.
Auch dürfte ein Antrag auf Klauselerteilung beim Rechtspfleger für das Rechtsschutzbedürfnis nicht erforderlich sein, wenn der Kläger die erforderlichen Urkunden nicht besitzt und diese auch nicht leicht beschaffen kann. Für diese Ansicht spricht insbesondere der Wortlaut des § 731 ZPO. Der Thomas/Putzo, § 731 Rn. 6 vertritt dagegen, dass ohne Antrag das Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben sei. Zumindest weist der Thomas/Putzo im Klammerzusatz daraufhin, dass dies umstritten ist.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 122; LG Ravensburg, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 S 192/16 –, juris Rn 24 ff.; VGH Mannheim, NJW 2003, 1203, 1203; Brox/Walker, ZVR Rn. 133.
2. Begründetheit
a. Voraussetzungen der Klauselerteilung
b. Besondere Voraussetzungen der §§ 726 ff. ZPO
VIII. Kommentierung zur Klauselgegenklage, § 768 ZPO
1. Zulässigkeit
a. Statthaftigkeit
b. Zuständigkeit
c. Rechtsschutzbedürfnis
2. Begründetheit
Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen der Erteilung der qualifizierten Klausel
Nach Thomas/Putzo, § 768, Rn. 9 trifft die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen mit Ausnahme der Bösgläubigkeit in den Fällen des § 325 Abs. 2 ZPO den Kläger. Die Beweislast im Rahmen des § 768 ZPO ist jedoch umstritten. Die h.M. hält die Beweislast für unabhängig von der Parteirolle. Vielmehr trifft die Beweislast denjenigen, der auch bei der Erteilung der Klausel den Nachweis erbringen musste. Dies ist regelmäßig der Beklagte. Die Gegenmeinung würde dazu führen, dass im Falle einer unberechtigten Klauselerteilung, der Schuldner durch diese hinsichtlich der Beweislast benachteiligt würde.
Näheres zu dieser Thematik: Kaiser, ZVR, S. 128; Preuß, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 768 Rn. 14; OLG Koblenz NJW 1992, 378, 379; OLG Köln NJW-RR 1994, 893, 894.
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Fußnoten
[1] Für diese gilt § 797 Abs. 4 ZPO, wonach § 767 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist. Deshalb gibt es bei der ersten Vollstreckungsabwehrklage keine Präklusion. Denn im Gegensatz zu einem Urteil ist eine notarielle Urkunde der Rechtskraft nicht fähig. -> hier gehts zurück zum Abschnitt
[2] BGH, NJW 1966, 1362 -> hier gehts zurück zum Abschnitt
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